明星代言，道德问题还是法律问题？

      最近，三鹿奶粉事件闹得举国惶恐，群议沸腾，三聚氰胺这么一个相当生僻的化工术语竟然变得妇孺皆知、耳熟能详。在谴责商人无良、政府失察之余，三鹿奶粉广告中明星滥情也饱受诟病，甚至有较真的拟将某位代言女星诉诸公堂。一干与毒奶粉有牵连的明星纷纷向公众赔礼道歉，更有明星愿意吐出代言费反哺患者。笔者不怀疑那些幕后推手有能力为这些当事明星成功化解公关危机，但基于职业习惯，更有兴趣将明星代言问题引入法律场域加以思辨。
      地球人都知道，明星代言产品或者品牌，是要收取不菲的代言费的，而这笔代言费当然会计入产品或者服务价格之中，最终由广大消费者埋单。说到这里，肯定会有反诘：没错，我是收了代言费，但代言费是商家自个儿掏腰包；没错，产品是祸害了消费者，但既不是我造的，也不是我卖的，凭什么告我？笔者承认，代言明星一没收消费者钱，二没做产品，三没卖产品，根据现有法律体系从技术上分析，明星与消费者之间并不存在法律关系；既然二者之间没有法律关系，就扯不上什么法律责任。这一结论暗示：明星代言引起公众指摘，仅仅是一个道德问题而非法律问题。然而，利益与风险相一致乃是法律基本原则，高额代言费对应几近于无的法律责任，不是笔者仇富——这钱也太好赚了。显然，法律技术的适用结论与法律原则的内在精神发生了背离，我们有理由对前者提出质疑。
      明星代言仅仅是一个道德问题吗？这首先关涉到法理学上法律调整对象的理论。一般认为，法律对社会生活的规制不是无远弗界的，法律必须尊重道德、宗教等社会规范的“自留地”。此固有理，但法律与道德存在交叉领域，一些重大的、关乎公益的道德问题往往也上升为法律问题。而且，从法律史来看，法律的触角在情谊领域逐渐淡出，而在商业领域则日益扩张。利益与风险相一致，不但是起码的商业伦理，也是基本的法律精神。秉承实用主义哲学的老美对此有更通俗的说法：天下没有免费午餐。明星们在广告中温情脉脉、深情款款的表现，绝非友情演出，其背后是一种彻底的商业逻辑支配。因此将其行为纳入法律调整范围，并且在具体规范设计上寻求权利与义务的对等、利益与责任的平衡，在明星广告泛滥的当下，具有理论上的正当性和事实上的合理性。
      基于明星代言责任属于法律问题这一基调，我们再从民法的角度进行具体审思。民事主体之间相对性的法律关系，主要有合同和侵权两种主要类型。根据合同法，合同的核心要素是意思表示，其成立是要约与承诺的合致，但明星代言的本质与合同迥异。首先，明星代言并不具有意思表示的因素，换言之，明星并没有与消费者形成某种法律关系的意图；其次，明星代言通过媒体向不特定的公众发布，这与要约针对特定相对人的特征不符。那么，再看侵权法。毒奶粉致婴儿肾衰竭，属于产品责任这一特定侵权类型，法定责任主体是制造者和销售者。从字面上看，代言明星并不在责任主体之列，根据“法无明文不加责”的原则，法律上似乎无从非难明星。笔者以为，法不加责是因为传统的侵权法存在漏洞。公正而智慧的做法是，通过对产品责任规范进行目的性扩张解释，将代言行为视为“准销售行为”，或者对“利益与风险相一致”原则进行具体化，发展出一套独立的明星代言责任标准。这种主张可能突兀，但绝非荒谬。其一，收代言费时依据商业规则，代言产品出现事故时却援引道德庇护，这种双重标准有违“利益与风险相一致”原则。其二，高额的代言费意味着明星对产品瑕疵有较高的注意义务，明星在代言时即应当对可能的产品责任有一定预见。其三，人类步入信息社会以来，明星借助各种媒体已深入社会生活，吸聚公众信赖，其代言行为对消费行为的诱导或强制作用不容否认，社会观念上已逐渐认定明星代言与产品损害之间的因果关系；其四，明星代言广告不是拍戏，而是一种行之有效的促销行为，将其定性为“准销售者”并不为过，商标许可人在司法解释中也被视为制造者，与此异曲同工。其五，不问良莠唯利是图的代言行为只会使得伪劣产品大行其道、流毒更广，从损害控制的目的出发也应设置明星代言责任。其六，针对律师、会计师、评估师等执业行为已发展出“专家责任”，同样是具有合理公信力的中介行为，明星代言也应与时俱进地纳入侵权法视野。
      当然，我们也必须注意到，在产品责任中，明星与制造者、销售者所处的角色、地位毕竟不能一视同仁。这种差异性也应当在具体的责任承担方式上有所对应。依笔者之见，应当区分明星的主观心态而详定责任：如果是明知产品重大瑕疵而代言，应当与制造者、销售者一道承担连带责任；如果因过失而不知产品瑕疵，则应当在其实际取得代言费的范围内承担有限连带责任；如果确无过错，则应当在实际取得代言费的范围内承担有限补充责任，在制造者、销售者或保险公司（如有责任险）无力赔偿情况下始引发这一责任。从合理分配责任的角度来看，较之比照产品责任的思路，发展“明星代言责任”的设想似乎更为合理可行。
      日前据悉，面对三鹿消费者索赔主张，某明星通过经纪人放话，拒不认错赔钱。有奶便是娘，稚儿如是，成人亦然，苍生逐利之天性也。笔者自无道德挞伐之制高点，只能依仗法律人身份独抒己见了。